闲置土地认定程序及处罚风险防范
邱亲亿 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
qiuqinyi@boss-young.com
根据我国现行法律规定，如果国有建设用地使用权人没有按要求或按约定开发建设土地，那么土地可能被认定为闲置土地。一旦被认定为闲置土地后，则面临着被收取土地闲置费、甚至土地被无偿收回的严峻风险。本文拟在对国家及上海市对于闲置土地法律法规梳理的基础上，对闲置土地法律风险防范提供一些建议。
国家
《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法(2012修订)》
其中，《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条对闲置土地的概念、认定依据和法律责任作出了原则性的规定：
闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，闲置满一年需要缴纳土地闲置费，闲置满两年应当无偿收回。
2012年6月，国土资源部颁布了修订后的《闲置土地处置办法》（国土资源部53号令），53号令除明确上述土地为闲置土地外，将“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地”也明确为“闲置土地”，但在处置利用上与前一类法定的闲置土地有明显不同，前一类闲置土地法律明确了相应的法律责任，应当依法处罚，后一类法律没有明确法律责任，因此不能处罚，应当按照53号令规定重在处置利用。
上海市
《关于进一步提高本市土地节约集约利用水平的若干意见》、《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定（试行）》、《宝山区闲置土地处置实施意见（试行）》、《上海市静安区闲置土地处理办法》、《金山区闲置土地处置暂行办法》
上海市处理闲置土地问题所依据的相关法规，以2012年国土资源部颁布的《闲置土地处置办法》（53号令）为时间界点，可以分为两个阶段。
53号令颁布之前，上海市和上海市各区都有相应关于闲置土地的规定，如《闲置出让土地处置试行规定》（沪房地资法〔2006〕663号）、《浦东新区实施闲置土地处置办法细则》（浦府〔2005〕60号）等。
53号令发布之后，上述两规定及其它关于闲置土地的地方性规定大多都已被废止，即使有部分区规定未被废止，但因其颁布在53号令之前，时间较为久远，因此在实践中也较少适用。
所以，目前来说，上海市处理闲置土地相关问题，主要依据的是国家层面的《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号），同时在部分地方规定如《关于进一步提高本市土地节约集约利用水平的若干意见》（沪府发〔2014〕14号）等文件中，对闲置土地规定了原则性监管要求。
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闲置土地的认定标准
第一类闲置土地：国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。
第二类闲置土地：已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。
其中，动工开发是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。已投资额、总投资额是指不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。
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对闲置土地的调查认定程序
调查通知
市、县国土资源主管部门发现有涉嫌闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《闲置土地调查通知书》应当包括下列内容：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；涉嫌闲置土地的基本情况；涉嫌闲置土地的事实和依据；调查的主要内容及提交材料的期限；国有建设用地使用权人的权利和义务；其他需要调查的事项。
当事人说明
国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。
调查
市、县国土资源主管部门履行闲置土地调查职责，可以采取下列措施：询问当事人及其他证人；现场勘测、拍照、摄像；查阅、复制与被调查人有关的土地资料；要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明。
下达认定书
经调查核实，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》应当载明下列事项：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址；闲置土地的基本情况；认定土地闲置的事实、情形和依据；闲置原因及认定结论；其他需要说明的事项。
公开信息
市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息；属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。
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对于闲置土地在不同情形下的处理措施
第一种情形：对于因开发商自身原因而被认定为上述第一类闲置土地的处理措施
（1）收取土地闲置费。未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；
（2）无偿收回。未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。
第二种情形：对于因政府原因而被认定为上述第一类闲置土地和对于上述第二类闲置土地的处理措施。
（1）属于政府原因的情形
A. 因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；
B. 因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；
C. 因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；
D. 因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；
E. 因军事管制、文物保护等无法动工开发的；
F. 政府、政府有关部门的其他行为；
G. 因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的。
（2）处理措施
如果为上述情况的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。处置方案包括以下几种：
A. 延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；
B. 调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；
C. 由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；
D. 协议有偿收回国有建设用地使用权；
E. 置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地；
F. 市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。
因此，即使被认定为闲置土地，但是如属于上述第二种情形，即：1.因政府原因延迟开发；2.已动工又中止开发的。其并不需要被政府收取闲置费或者无偿收回，而是可以与市、县国土资源主管部门协商一致，拟订相应的闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。
无论是从闲置土地的认定及处罚程序来看，还是从撤销相应行政决定的行政复议或行政诉讼的案例来看，闲置土地是否会被收回，关键在于能否建设用地使用权人举证证明土地延迟开发是因土地出让方政府或政府相关部门原因造成，该等举证责任在于建设用地使用权人且需达到较强证明力度。
如果开发过程中，确实有因政府原因导致土地延迟开发的情况，建议建设用地使用权人应当注意：
1.尝试通过与政府部门的会议纪要等形式，将以证明项目延迟开发是因拆迁、规划变更等政府原因的情况予以固定。
2.就延迟开发的原因、情况与政府相关部门积极沟通，最好能够在与国土资源主管部门协商一致的情况，拟订闲置土地处置方案，并报本级人民政府批准实施，以规避土地闲置而被收回之风险。
关于适用“为公共利益需要使用土地而收回国有土地使用权”的 若干问题浅析
国有土地上房屋征收补偿协议主体的确认 ——结合当前上海市地方情况
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